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劳动关系 l 被解雇不是有经济补偿吗?还可以这样规避!

来源:本站 作者: 2018-7-24 21:11:50

赔偿金

用人单位违法解除或者终止劳动合同的,应当按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。


《劳动合同法实施条例》第25条规定:用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同,依照劳动合同法第87条的规定支付了赔偿金的,不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。


情况一


千万不要以为签订固定期限劳动合同,合同到期了,就不续签了,也不支付经济补偿金!


解答:《劳动合同法》第四十六条第五项的规定:除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,因劳动合同期满终止固定期限劳动合同的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿。



续签经济补偿金问题


公司应当提前一个月通知不续签劳动合同,并给付经济补偿金。如果提前一个月通知了,这时仍可要求公司按照每满一年支付1个月工资数额的经济补偿金。需要注意的是,未满半年的按照半年计算,满半年未满一年的也按照一年计算。如果没有提前一个月通知,默认续签一年的劳动合同,这时公司认为是劳动合同到期自然终止,实际上已经默认续签,属于强制解除合同,需支付双倍经济补偿金(按照每满一年支付2个月工资数额的赔偿金)。


备注:


虽《劳动法》和《劳动合同法》都没有规定固定期限劳动合同到期单位不续签的必须提前30日通知,但要留意看当地的地方性劳动法规中是否有规定或劳动合同中是否有约定,没有规定或约定的双方都不需要提前通知对方,有规定或约定的按照规定或约定执行。


情况二


可以添加考勤、业绩等作为公司有权解除合同并不补偿的情形吗?


建议2:可以将考勤要求作为严重违反公司规章制度的情形之一,但需要注意操作流程规范,详见下文“员工严重违反公司规章制度”操作建议;


以未达成业绩要求为由或者末位淘汰解除劳动合同的,即使将业绩要求写在劳动合同”公司有权解除劳动合同”的情形中,或者将业绩不达标作为严重违反规章制度情形,实践中,大多被认定为违法无效,甚至违法解除劳动合同,需支付赔偿金。公司以未完成指标解除员工,需要先进行调岗或者培训之后,仍然不符合的,才可以解除,并且还需要另外支付经济补偿金。


劳动关系受到劳动法、劳动合同法等约束,故在解除、终止合同方面,对用人单位有诸多要求,而向劳动者倾斜、保护。


反之,代理关系则不受劳动法约束,更多是契约,对考勤等要求弱化,对业绩要求完全可以通过协议约定。如果是代理人,就签订代理合同,双方是代理关系,劳动法管不着。为什么非要转为劳动关系?如果是为了激励,可以以奖金、旅游等方案激励,不一定是劳动关系,因为劳动关系公司想解除不是那么容易的,要合法,且多数情况下需支付补偿金,甚至赔偿金。


情况三


哪些情形下可以解除劳动合同,不承担补偿或赔偿?


以下是可以解除劳动合同,不承担经济补偿金的八大情形:


一、员工严重违反公司规章制度


【操作建议】公司需注意如下细节:


1、保证规章制度的合法性,需经民主程序制定,已向劳动者公示(由劳动者签署回执),且内容合法;


2、注意收集证据,企业需提供劳动者严重违规的证据;


3、规章制度中应该明确具体的“严重违反”标准,比如考勤情况,可以写入规章制度,并明确严重违反的标准,写明什么情况下公司有权解除劳动合同,并不构成任何补偿或者赔偿责任;


4、如果规章制度对某类违纪行为并无规定,但基于诚信原则、职业道德、以及普通人的判断标准员工某种过错行为已属“严重违纪”行为。建议使用劳动法中的“严重违纪”作为解雇理由。


二、员工在试用期间被证明不符合录用条件


【操作建议】操作需注意如下细节:


1、需注意试用期的期限规定,超过试用期不能再以“不符合录用条件”这个理由解雇,劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;


2、需注意举证责任,公司需提供证据证明员工不符合录用条件;


3、需有录用条件的相关约定,否则难以说明员工不符合录用条件。因此,录用条件应当具体化,书面化,公示化,证据化;


三、员工严重失职,营私舞弊,给公司造成重大损害


【操作建议】强调员工违反忠实义务,给公司造成了“重大损害”的结果,因此,明确“重大损害”的标准尤为重要,需注意如下细节:


1、可明确岗位职责,以便对严重失职行为进行举证;


2、明确营私舞弊的行为类型;


3、在规章制度中对重大损害进行量化以便操作,比如给公司造成经济损失达到10000元人民币以上。


四、员工与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经公司提出,拒不改正


【操作建议】是对员工“兼职”的处理,公司有权禁止员工“兼职”,经公司提出,拒不改正的可以解雇。需注意如下细节:


1、怎样才算“严重影响”,这个举证责任有点难,建议选择向员工提出改正要求更容易操作,注意保存提出改正要求的证据。


2、实践中可书面通知员工,要求其在指定期限内提供其它用人单位出具的已解除劳动合同的证据。


当然,个人认为最佳方案是在规章制度设计时对该条进行转化处理,转换为严重违规行为,也可以在劳动合同中“用人单位有权解除劳动合同,并不补偿或赔偿”的情形中列明。


五、员工存在欺诈、胁迫、乘人之危行为导致劳动合同无效


【操作建议】其实,对员工来说,要胁迫或乘公司之危是难以操作的,所以,实践中主要是欺诈,操作时需注意如下细节:


1、劳动者的欺诈手段,基本上是提供虚假资料,如假文凭、假证件、假经历等;因此,公司应当建立行之有效的入职审查制度,并且适当运用知情权的法律规定;


2、可在规章制度或劳动合同中明确哪些情形属欺诈行为;

3、如女职工隐婚隐孕,别以这个理由解雇,单位基本上败诉。


六、员工被依法追究刑事责任


【操作建议】被追究刑事责任应由法院通过司法判决进行确认,被刑事拘留、治安拘留的时候别轻易动用这个解雇条款。但追究刑事责任过程漫长,在这个过程中,劳动关系如何处理?


劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的,用人单位在劳动者被限制人身自由期间,可暂停劳动合同的履行。暂时停止履行劳动合同期间,用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。


七、员工提出与用人单位协商一致解除劳动合同


【操作建议】如果是用人单位提出协商解除劳动合同的需支付经济补偿,员工提出的可不支付经济补偿。建议在协议书中明确协商解除劳动合同的动议由谁提出。


八、员工提前30日以书面形式通知用人单位解除劳动合同


【操作建议】以下两种解除用人单位无需支付经济补偿:


1、劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位解除劳动合同。


2、劳动者在试用期内提前三日通知用人单位解除劳动合同。


3、建议要求劳动者提交预告解除劳动合同的书面通知,或者要求劳动者提交辞职书面文书,并予以妥善保存(需特别注意辞职理由)。


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